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TERCERA SALA DE CORTE SUPREMA CONDENA A INMOBILIARIA A INDEMNIZAR POR DAÑOS EN DEPARTAMENTO

La Tercera Sala de la Corte Suprema ratificó que una empresa inmobiliaria deberá cancelar una indemnización de $2.000.000 (dos millones de pesos) a la propietaria de una vivienda que a los pocos meses de ser adquirida, presentó serios daños estructurales por defectos en la construcción.


En fallo unánime (en causa rol 2096-2010), los ministros Héctor Carreño, Pedro Pierry, Sonia Araneda y Haroldo Brito, además del abogado integrante Benito Mauriz, rechazaron el recurso de casación presentado por la Inmobiliaria San Francisco S.A. en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (causa rol 5019-2007) a favor de Katherine Sifri Abumohor.



La mujer adquirió, en diciembre de 2005, un departamento en calle San Francisco 350. Inmueble que, en mayo de 2006, comenzó a registrar anegamientos y problemas con las lluvias invernales, lo que fueron atribuidos a dos orificios dejados por los soportes de un letrero o pendón publicitario de la empresa constructora.



El fallo determina que la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió acertadamente al determinar la responsabilidad de la inmobiliaria por los daños en el departamento de la demandante. “Que la sentencia de segundo grado estableció que los daños se produjeron en el inmueble de la demandante al presentar filtraciones de agua por defectos en la estructura de la losa del cielo, lo que ocurrió luego de que el personal de la constructora retirara un letrero publicitario instalado en la azotea del edificio produciendo humedad y hongo en las paredes, alfombra y principalmente en el dormitorio de la morada. Agrega que el daño moral sufrido por la actora resulta del dolor de no haber podido ocupar su departamento nuevo y que no puede habitar normalmente debido a los daños y los regula prudencialmente en la suma de dos millones de pesos”, dice el fallo.



Y agrega que “descartada la infracción a las leyes reguladoras de la prueba, aparece que el recurso se construye contrariando los hechos establecidos en la sentencia cuestionada para de esa manera intentar obtener una decisión distinta a la recurrida, especialmente en cuanto se aparta de la circunstancia de que los daños se produjeron por defectos en la estructura del cielo y que la actora sufrió daño moral resultante del dolor de no poder ocupar su departamento nuevo y que no pudo habitar normalmente debido a los daños. Dicha finalidad, sin respetar tales hechos, sólo puede llevar al rechazo del recurso, por cuanto el análisis de la vulneración de las normas legales -artículos 2314 y 2329 del Código Civil y 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones- sólo podría tener lugar a la luz de hechos diversos a los fijados en la sentencia atacada, los que por haber sido soberanamente establecidos por los jueces del mérito resultan inamovibles para esta Corte Suprema”.

TERCERA SALA DE CORTE SUPREMA CONDENA A INMOBILIARIA A INDEMNIZAR POR DAÑOS EN DEPARTAMENTO

La Tercera Sala de la Corte Suprema ratificó que una empresa inmobiliaria deberá cancelar una indemnización de $2.000.000 (dos millones de pesos) a la propietaria de una vivienda que a los pocos meses de ser adquirida, presentó serios daños estructurales por defectos en la construcción.


En fallo unánime (en causa rol 2096-2010), los ministros Héctor Carreño, Pedro Pierry, Sonia Araneda y Haroldo Brito, además del abogado integrante Benito Mauriz, rechazaron el recurso de casación presentado por la Inmobiliaria San Francisco S.A. en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (causa rol 5019-2007) a favor de Katherine Sifri Abumohor.



La mujer adquirió, en diciembre de 2005, un departamento en calle San Francisco 350. Inmueble que, en mayo de 2006, comenzó a registrar anegamientos y problemas con las lluvias invernales, lo que fueron atribuidos a dos orificios dejados por los soportes de un letrero o pendón publicitario de la empresa constructora.



El fallo determina que la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió acertadamente al determinar la responsabilidad de la inmobiliaria por los daños en el departamento de la demandante. “Que la sentencia de segundo grado estableció que los daños se produjeron en el inmueble de la demandante al presentar filtraciones de agua por defectos en la estructura de la losa del cielo, lo que ocurrió luego de que el personal de la constructora retirara un letrero publicitario instalado en la azotea del edificio produciendo humedad y hongo en las paredes, alfombra y principalmente en el dormitorio de la morada. Agrega que el daño moral sufrido por la actora resulta del dolor de no haber podido ocupar su departamento nuevo y que no puede habitar normalmente debido a los daños y los regula prudencialmente en la suma de dos millones de pesos”, dice el fallo.



Y agrega que “descartada la infracción a las leyes reguladoras de la prueba, aparece que el recurso se construye contrariando los hechos establecidos en la sentencia cuestionada para de esa manera intentar obtener una decisión distinta a la recurrida, especialmente en cuanto se aparta de la circunstancia de que los daños se produjeron por defectos en la estructura del cielo y que la actora sufrió daño moral resultante del dolor de no poder ocupar su departamento nuevo y que no pudo habitar normalmente debido a los daños. Dicha finalidad, sin respetar tales hechos, sólo puede llevar al rechazo del recurso, por cuanto el análisis de la vulneración de las normas legales -artículos 2314 y 2329 del Código Civil y 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones- sólo podría tener lugar a la luz de hechos diversos a los fijados en la sentencia atacada, los que por haber sido soberanamente establecidos por los jueces del mérito resultan inamovibles para esta Corte Suprema”.

Continua el texto.

CAPITULO III
De la Copropiedad en general.

9.- Ideas Generales:
Adelantábamos ya que la copropiedad es un tipo de comunidad y se define normalmente diciendo que “Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente.” .
Luigi Ferrara señala respecto de la propiedad que, no solamente es el derecho más pleno que se puede tener sobre una cosa sino que es el más exclusivo , y la copropiedad viene a ser también una excepción al absolutismo del derecho de propiedad, tradicionalmente concebido. Así, si el dominio es exclusivo puede parecer que queda eliminada la coparticipación en el mismo derecho y en igualdad de condiciones, sin embargo, la institución existe. Una primera teoría que sustenta la idea de copropiedad es aquella que sostiene que el objeto de la copropiedad es la cosa común, en cuanto el derecho de cada uno de los copropietarios está limitado por la coexistencia del derecho de los otros, es una limitación reciproca, impuesta por la necesidad misma de su contemperamento a fin que la limitada libertad de uno no excluya la libertad de los otros y puedan coexistir los varios derechos.
Por otra parte, está la teoría que sostiene que el objeto de la copropiedad es la cuota, aquí la copropiedad se explica fundada en una abstracción, cual es, el concepto de cuota. Cada uno de los copropietarios tiene sobre el objeto común una cuota de propiedad.
La copropiedad entonces, sea cual sea la postura que establezcamos para justificarla, es un tipo de comunidad, pero aquella que versa sobre el derecho de propiedad, en cuanto este se comparte por dos o más personas, gozando ellos de un mismo derecho, de igual naturaleza.


10. Base legal de la copropiedad.

La legislación aplicable, mas allá de las normas civiles generarles ya esbozadas, no ha sido uniforme en su dictación ni menos refundida en un solo texto, desde su origen ha evolucionado y sufrido importantes modificaciones .
La primera ley de copropiedad fue la Ley numero 6.071, la cual fue publicada en el diario oficial el 16 de Agosto del año 1.937, en ella se estableció que de los varios pisos de un edificio y los departamentos o unidades en que fuera dividido cada piso, sería posible que pertenecieran estos a distintos propietarios.
Esta ley, se dividió en cuatro títulos y trataba las materias generales, derechos de unidad y sobre bienes comunes, expensas comunes, órganos y el último titulo con normas variadas sobre la materia.
Esta ley se incorporó a la ley general de urbanismo y construcciones de 1.953, la cual fijo el texto definitivo con el decreto supremo 880, de 1.963.
Posteriormente se promulga el decreto con Fuerza de Ley 458, de abril de 1.976.
Asimismo, el decreto Ley 602, del 05 de agosto de 1.974, autorizó al Ministerio de Vivienda y Urbanismo para fijar el texto definitivo de la Ley General de Construcciones y Urbanización, lo cual se hizo mediante la dictación del Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, esta norma daría paso luego a la ley general de urbanismo y construcciones, la que deroga el decreto supremo 880 referente a la ley de pisos en cuanto se opusiera al nuevo cuerpo legal.
Mas tarde, la ley 18.101, de Enero de 1.982, sobre arrendamiento de predios urbanos, modificaría al decreto con fuerza de ley 458 en relación al cambio de destino de las viviendas.
Por su parte el decreto Supremo 695, publicado el 22 de Diciembre de 1. 971, fija el reglamento de comunidades de copropietarios de edificios.
La Ley 16.391 creó el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y en su contenido encontramos atribuciones de la Secretaría de Coordinación del Ministerio para reglamentar las comunidades de copropietarios de edificios y determinar la forma de cálculo de las expensas o gastos comunes respecto de las administraciones.

IMPORTANTE...

Estimados,

Agradezco sinceramente los correos con sugerencias y felicitaciones, tambien se agradece la participacion planteando inquietudes por esa via, sin embargo la solicitud del suscrito apunta hacia la participacion visible, comentarios en el blog, sugerencias, preguntas etc.
Si no se plasma la interaccion con uds. en el blog me vere forzado a dejarlo, pues ocupa parte importante de mi tiempo y si no hay retro-alimentacion visible la verdad no se justifica mantener un espacio creado para ustedes y que deja ver solo entrega y no recepcion.

Saludos.

Y sigue y sigue............

5.2 De la cuota.

Una primera concepción es aquella que sostiene que el objeto de la copropiedad es la cosa común.
El derecho de cada copropietario tiene como límite la coexistencia del derecho de los otros, es así reciproca y necesariamente, impuesto ello por la necesidad misma de su esencia.
Una segunda concepción sostiene que el objeto de la copropiedad es la cuota.
Aquí, se parte de la idea de que la copropiedad se fundamenta en un concepto abstracto, cual es, la cuota. Cada uno de los copropietarios tiene sobre el objeto común una cuota de propiedad.
Muchos autores se oponen a esta concepción, como objeta Ferrara, apuntando a que el concepto de cuota responde a una idea de medida, connota una fracción, la cual no puede constituir el objeto de un derecho . El objeto del derecho, o al menos debe serlo según el autor, es la cosa entera y así es claro en todos los casos en que la cosa debe permanecer, necesariamente, indivisa. A este respecto cabria preguntarse qué sucede con la propiedad de un comunero sobre su cuota, sobre la cual lo es exclusiva y excluyentemente, en tanto que, respecto de los bienes comunes que existen por ejemplo en un condominio, el copropietario es comunero en cuanto cuota.
Encontramos también la concepción que distingue entre cuota concreta y cuota ideal, la que sostiene que no debe existir dificultad alguna si se admite que cada copropietario ejercita el dominio sobre una cuota ideal o abstracta, por el porcentaje que sea, la mitad u otra porción ideal distinta del total, aquí cada uno de los propietarios ejercita su derecho de goce y de disposición sobre la cosa entera por cuanto lo hace en los limites que le competen por su cuota, o dicho de otra manera, que la cuota es criterio de medida, mientras el objeto de la propiedad es la cosa en su integridad.
Otros autores como De Ruiggero y Maroi también aportan en la discusión y sostienen que la teoría tradicional concibe como objeto una cuota intelectual o ideal, y esta no sería en verdad una parte individualizada de la cosa, esto ya que mientras dura la comunidad, no tiene lugar la individualización de las partes, no hay liquidación propiamente tal el objeto de la copropiedad es, pues, una parte meramente conceptual que se individualiza y concreta cuando se procede a la división .
Por su parte, Planiol y Ripert no se apartan de la teoría clásica en que la copropiedad es una forma de la propiedad individual que distingue entre la cuota de un copropietario en que ejerce propiedad en plenitud, y la cosa misma, considerada materialmente, respecto de la cual cada uno de los comuneros no puede actuar sino que con el consentimiento de los demás.
Butera , aporta sobre la cuota ideal, explicando que es la parte potencial de la cosa común, que se transforma en real con la división. Se concreta el condominio en relación al tiempo en que ha dejado de existir.

6.- Convergencia de derechos y limitación del derecho a la propiedad.

Adelantábamos que, diferencia de lo que acontece tratándose de la sociedad, la comunidad no es una persona jurídica, carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en común a los comuneros proindiviso.
No debemos olvidar que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza.
En la comunidad convergen dos circunstancias, la del comunero respecto de su cuota, sobre la cual goza de ciertos beneficios y el límite que importa la misma situación jurídica del resto de los comuneros frente a la cosa común, situación que implica atender a los derechos de los comuneros en sus relaciones dentro de la esfera de la cosa común y sus consecuencias respecto de terceros o que exceden su propia circunstancia. Es, en síntesis, un derecho de propiedad, pero con la limitación del mismo derecho, de igual naturaleza del resto de los comuneros.
En cuanto a los derecho de los comuneros en la comunidad, siguiendo al artículo 2.305 del código civil, vemos que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social, aunque no quiere indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad, sino que las facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y administración de los bienes comunes.
El artículo 2.081, nos señala el Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros, que dispone que aunque la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto, la oposición de uno de los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos legales, se trata del ius prohibendi.
El segundo numeral del mismo artículo citado, establece el derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros partícipes. De aquí pueden desprenderse las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:
• La cosa debe usarse según su destino ordinario.
• El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los otros partícipes.
• El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por fundamento un título especial.
El tercer numeral del articulo en comento establece el derecho de cualquiera de los comuneros a obligar a los otros que hagan también las expensas necesarias para la conservación de la cosa proindiviso. Esto se justifica ya que las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la conservación de la cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de consuno, en consecuencia, la ley pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba efectuar por sí solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende sí a las mejoras útiles ni menos a las voluptuarias.
El número 4º del artículo 2.081 por su parte, consigna el derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los otros comuneros, esta norma relativa a la sociedad sólo alude a las innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles sin embargo nada dice sobre los muebles, sin embargo, estimamos que el comunero podría protegerse en virtud de las otras facultades del mismo artículo, particularmente la1ª y la 2ª.
En cuanto a la administración de la comunidad, se encuentra regulada en el código de procedimiento civil, y este dispone que corresponde a la justicia ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falte el árbitro partidor, o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al último la designación.
Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o por mayoría absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolución del juez, podrán adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:
• El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros extraños;
• La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
• La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de gastos que pueda hacerse en la administración;
• La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
En cuanto a la contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios, dispone el código en su artículo 2.309 y 2.310 que será esta en proporción a la cuota de cada uno de ellos. Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse iguales. Esta solución del código se adopta en casos análogos, tal como sucede en los artículos 1.098 inciso 3º, 2.367 inciso 1º, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el artículo 2.306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas.
Frente a la situación de las deudas contraídas por un comunero, al no ser la comunidad una persona jurídica, los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que las contrajo. Sólo él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado (art. 2.307, inciso 1º). Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre el comunero que la contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).
Por otra parte, está la situación de las deudas contraídas por los comuneros colectivamente. A esto se refiere el artículo 2.307 inciso 2º, del código civil. Frente al acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pactó, o en fin, a falta de estipulaciones, por partes iguales, esto es, obligación a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros partícipes, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda, es decir, contribución a la deuda.
En cuanto a la responsabilidad de los comuneros, siguiendo al código en su artículo 2.308, debemos entender que los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que hayan causado en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares.
La cuota del comunero insolvente grava a los demás, así lo dispone el artículo 2.311, similar disposición encontramos a propósito de la sociedad en el artículo 2.095, con una importante diferencia, cual es que la norma del 2.311 solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, esto es, las prestaciones que recíprocamente se deban.
En relación al derecho del comunero para enajenar su cuota, según disponen los artículos 1.812 y 1.320, la enajenación puede efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artículo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.
Por otra parte, los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en la cosa proindiviso.

7.-Nacimiento y origen de la comunidad.
La indivisión, como decíamos, puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o más herederos.
La indivisión nace de un contrato si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier titulo traslaticio de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a otra u otras persona.
Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto de la ley puede citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.
Otro caso de norma lo encontramos en materia de derecho de familia, situación que se produce al término de la sociedad conyugal o bien a la declaración de nulidad del matrimonio putativo.
8.- Duración y termino de la comunidad, causales.
La comunidad en cuanto a su duración puede ser temporal o perpetua, señalábamos ya que el legislador no mira con buenos ojos a la comunidad, sea cual fuera su denominación, pues ella no sólo causa conflictos entre sus participes, sino que también, atenta contra la libre disposición de los bienes. Es por eso, precisamente, que el legislador ha establecido la acción de partición o indivisión para poner término al estado de indivisión, acción que es irrenunciable, imprescriptible y absoluta.
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”, el cual, por la adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones. (Artículo 1.317 del código civil). En virtud de este pacto las partes convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado, dicho plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse una vez vencido. Si no existe pacto de indivisión, conforme al mismo artículo, los interesados pueden pedir la partición en cualquier tiempo . Esta disposición es una manifestación del rechazo de nuestro legislador a las formas de indivisión.

Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, como por ejemplo sucede con los bienes comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se mantienen en indivisión las cosas que la ley declara comunes.
Con todo, es el artículo 2.312 del código civil en donde aparecen las causales de extinción de la comunidad, aun y cuando existen otras causales que analizaremos también; Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; Por la destrucción de la cosa común; Por la división del bien común; Por la prescripción.
Esta ultima causal de extinción de la comunidad importa discusión en la doctrina, por cuanto se dice que la prescripción, como modo de adquirir el dominio, pone término a la comunidad, sin embargo surge el cuestionamiento sobre si es posible que un comunero adquiera para sí solo el derecho sobre la cosa común después de haberla poseído en forma exclusiva con los requisitos necesarios para ganarla por prescripción, ordinaria o extraordinaria que sea, ya que nadie discute que un tercero pueda ganar por prescripción adquisitiva el dominio de una cosa ajena.
Nuestros autores no logran consenso sobre el particular, existen entonces diversas posiciones.
Para quienes opera la prescripción, sostiene que esta tendría lugar cuando uno de los comuneros, desvinculándose de la comunidad, comienza a poseer con ánimo de señor y dueño exclusivo algún bien común, manifestando ese ánimo con hechos inequívocos y concretos, sin que los demás comuneros pongan freno a la situación mediante las acciones pertinentes, como podría suceder con la acción de partición, por ejemplo.
Los detractores de esta postura señalan que adolecería de falta de claridad, por cuanto, no señala el momento en que el comunero prescribiente se desvincula y comienza a poseer a nombre propio. Pero los partidarios de la prescripción entre comuneros se defienden, señalando que el momento de la desvinculación del comunero prescribiente se manifiesta en el primer hecho inequívoco y concreto que evidencie la voluntad de poseer a nombre propio en contraposición al resto, se agrega que, es necesario que los comuneros no se opongan en el tiempo debido al actuar del prescribiente.
Quienes refutan esta tesis positivista se basan en la historia de la ley, en efecto, en el proyecto del Código Civil, existía una norma que permitía la prescripción adquisitiva entre comuneros, la que posteriormente se elimino, demostrando que la intención del legislador era la de impedir la prescripción entre herederos.
Los defensores de esta tesis se cobijan bajo el amparo del artículo 1.489 del proyecto inédito del Código Civil, que disponía: “Habrá derecho para pedir la partición aun cuando uno o más de los coasignatarios hayan gozado como únicos dueños, de alguna parte de los bienes comprendidos en la asignación, sino hubieren adquirido por prescripción el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre los que poseen proindiviso habrá siempre derecho para pedir la partición”, lo cual demostraría la intención del legislador de que los comuneros que gozan como dueños, puedan ganar la cosa indivisa por prescripción. El artículo 1.317 del Código Civil, que contiene la acción de partición considera a los comuneros que poseen proindiviso y siempre tienen el derecho de pedir la partición, los comuneros que gozan como únicos dueños, quedan libres de esta norma, pudiendo adquirir por prescripción la cosa indivisa, sin que, consumada ella, se les pudiera dirigir la acción de partición.
Por otra parte, la tesis contraria a que un comunero pueda adquirir por prescripción el dominio de la cosa común , se funda en que la prescripción adquisitiva requiere una posesión exclusiva, y la de los comuneros no es tal, ya que cada uno de ellos posee en nombre propio y también en el de los otros comuneros, además, que el artículo 1.317 del Código Civil señala que siempre habrá derecho a pedir la partición, desechando de plano cualquier prescripción posible.
Agregan además que, al haberse eliminado la disposición que permitía la prescripción entre comuneros, refuerza el hecho de que el legislador rechaza esta institución.
Nuestra jurisprudencia, en general, no acoge la prescripción adquisitiva entre comuneros, salvo los casos en que alguno pueda esgrimir algún título de posesión exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en oposición a la acción de partición, la excepción de prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, según se llenen las condiciones de una u otra.
En conclusión, las causales de término serán legales o convencionales, aquellas ya señaladas y estas, operarán cuando la partición sea de común acuerdo entre los comuneros o bien en cuanto se refundan las cuotas en un solo comunero como podría suceder en la venta del resto a solo uno de ellos de sus respectivas cuotas o porcentajes.

2º Tramo, aun en el capitulo primero ( a 5.2)

Capítulo II:
Elementos básicos de la comunidad.

4.- Naturaleza jurídica de la comunidad.

Partíamos señalando en cuanto al tratamiento de la comunidad en nuestra legislación, que esta se trata como un cuasicontrato, sin perjuicio de que, como veremos, existen tipos de comunidad de origen convencional. La búsqueda de la naturaleza jurídica de la institución pasa siempre por la definición o análisis de la cuota.
Así, para explicar la comunidad se ha acudido a una teoría, conocida fundamentalmente en tema de derechos subjetivos, como es la de la interinidad. En ella, y partiendo de la base de que existe una pluralidad de sujetos que se relacionan con una cosa, se llega a la conclusión de que no hay un verdadero derecho de propiedad, sino que éste, al estar condicionado por la pluralidad de sujetos, origina una situación especial e interina que hace decaer el propio derecho.
Así, al haber una concurrencia de facultades y derechos diferentes sobre la misma cosa, se genera una situación particular en la que cada comunero tiene en su poder un derecho igual al derecho de propiedad exclusivo, pero que en cuanto a su ejercicio se halla limitado por la existencia de derechos iguales al suyo que pertenecen a los demás comuneros. Es entonces que, a través y en la cuota, encontramos la medida de la concurrencia de los derechos. Es esta teoría de la propiedad plúrima total , que es la más seguida en esta materia, frente, principalmente, a las teorías de la unificación, de la división, o de la situación interina.
La copropiedad, a decir de Henry Capitant, constituye un derecho real sin duda, pero distinto del dominio. Otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administración, pedir la partición de la cosa común y la de oponerse a los actos de enajenación que pretendan realizar los otros copropietarios.
Nuestro Código Civil permite distinguir dos tipos de comunidad, convencional e incidental, según derive del acuerdo de voluntades o de un hecho ajeno a la voluntad.
También puede definirse a la comunidad por su objeto, singular o universal, y según pueda pedirse o no la división, ordinaria o forzosa.
Por lo pronto vemos como de los arts. 1.437 y 2.284 del código civil, se desprende que los cuasicontratos, conviniendo que este es el título en donde se trata en nuestro código, se conciben como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
Adelantábamos ya que la noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes críticas por la doctrina moderna.
En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran ni contrato ni delito, se aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción clásica de cuasicontrato, se encuentra Planiol , quien señala:
a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al contrato, que casi es un contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún modo, no es su rol el crear obligaciones.
b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones fundamentales:
• Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto;
• Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningún modo.
c) El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto, en todos los cuasicontratos se distingue, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, y por ende, ilícito, injusto.
Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lícito. Sería en verdad un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto.
La naturaleza jurídica de la comunidad para una parte de la doctrina será entonces un cuasicontrato, a pesar de las criticas doctrinarias o bien derechamente un contrato de comunidad como veremos ocurre en la copropiedad.
Resulta, sin embargo, tanto más claro analizar la naturaleza jurídica de la institución desde el punto de vista de los derechos en concurso, para lo cual, útil resulta distinguir si la comunidad opera solamente sobre el dominio sin respecto de otros derechos reales o tiene aplicación en otros de ellos, se apresura el código en aclarar esto, sin perjuicio de contener las respuestas en distintas disposiciones; Sobre el usufructo, el artículo 772 señala que, “Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere”, colegimos entonces que la comunidad si tiene aplicación en el usufructo; En cuanto al derecho de uso y habitación, el artículo 812, dispone que, “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”, vemos que también es posible establecer este derecho real dentro del marco de la comunidad; Sobre los derechos reales de prenda e hipoteca, según gran parte de la doctrina no existe comunidad ; En relación a las servidumbres, el artículo 827 del Código Civil, que sostiene quema “Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente”, de lo cual concluimos que los varios sujetos, lo son de acuerdo a cuantos sean dueños del predio dominante.
En conclusión la naturaleza jurídica de la comunidad va determinada por la igualdad de derechos en conjunto, por ejemplo, no hay comunidad entre el fiduciario y el fideicomisario, toda vez que, sus derechos se opuestos, ya que mientras penda la condición en que consiste el fideicomiso, el fiduciario es dueño, con derecho expuesto a extinguirse si se verifica el hecho futuro e incierto, el fideicomisario por su parte, mientras penda la condición solo tiene a su haber una expectativa, un derecho eventual.
Entonces, la verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuando de ella se habla, es la pro indiviso, la pro diviso no es más que un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están unidas o coligadas. Con razón se ha dicho que hasta la expresión “comunidad dividida” es cuestionable por contradictoria, sólo puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner en relieve el régimen jurídico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación de vínculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas.

5. Teorías explicativas de la institución.
5.2 De la Comunidad.
Sin duda, los dos tipos de comunidad más importantes son la comunidad romana y la germánica. Tipos que si bien tenían alguna concomitancia en un principio, la diferente evolución histórica de unos y otros pueblos se encargó de separar radicalmente. En el Derecho germánico el concepto de patrimonio siguió alejado de la noción ontológica del individuo único y centrado, probablemente a través de la familia en el conjunto (SIPPE) , facilitándose en el propio sistema económico la indivisión. Por el contrario, en el Derecho romano, la historia marcó un alejamiento de los miembros de la familia que derivó en un debilitamiento del apego a la tierra, manifestado en un sistema económico esencialmente agrícola, en suma, el consortium evolucionó hasta admitir una figura a priori contradictoria, que fue la comunidad incidental, de marcado carácter individualista.
Para el régimen clásico es esencial la idea de cuota como criterio delimitador de las facultades de disposición de cada comunero. La admisión de la concurrencia de varias partes ideales o cuotas sobre la cosa común se encuentra enunciada, por primera vez, en Quinto Mucio Escévola, tal y como queda reafirmado por Paulo, Ulpiano, Papiniano y Pomponio.
En términos generales, se observa cómo el condominio romano clásico se presenta como "un régimen individualístico”, en el que cada condómino tiene, independientemente, el ius faciendi y el ius prohibendi, con la particularidad de que si el primero excede de su ejercicio normal puede venir en conflicto con el segundo, el cual prima tal y como sucedía, análogamente en el derecho público, con la colegialidad de la magistratura" .
Asimismo, se plantea la cuestión de si el ius prohibendi es aplicable sólo a los actos de disposición material que afectan a la naturaleza de la cosa o, por el contrario, también se extiende a los casos de disposición jurídica con efectos en el conjunto del bien o bienes comunes. La respuesta es que para estos últimos se requiere elconsensus omnium o la voluntas omnium y, por tanto, la nulidad del acto que sanciona esta exigencia, haría menos necesaria la prohibitio.
Una vez analizadas las diversas actuaciones de los condóminos y sus consecuencias que conforman el régimen jurídico del condominio preclásico y clásico, se acomete la tutela procesal de éste, haciendo igualmente una distinción entre las acciones ejercitables in solidum y las que competen pro parte. Dentro de las últimas, la más característica es, sin duda, la reivindicatio, ejercitable en proporción a la respectiva cuota, para hacer valer el derecho individual a ésta . En segundo lugar, la cautio damni infecti, se presenta, aquí, como la promesa de indemnizar, pro parte, el daño causado. Sabino ya la había admitido y Juliano la retoma. Ulpiano y Paulo, a su vez, invocarán la autoridad de Juliano para declarar que cada condómino no puede reclamar la cautio más que por su parte, y, viceversa, no la deben más que por esa misma parte. Al igual que la cautio damni infecti podía ser solicitada por uno solo de los condóminos, también uno de los coherederos podía solicitar, pero sólo por su parte, la cautio legatorum, como promesa de ejecutar un legado.
En cuanto a las acciones en la concepción clásica es interesante la acción de división de la cosa común: la actio communi dividundo que, en época clásica, persigue únicamente esta finalidad. La determinación de las prestaciones recíprocas entre los condóminos viene supeditada al hecho de pedir la división. Así pues, para la reclamación de las praestationes, manente communione, en época clásica, se interponían otro tipo de acciones, tales como la acción noxal o la de peculio, así como la actio legis aquiliae, posible cuando un daño fuera causado a la cosa común por uno de sus copropietarios, la actio servi corrupti, igualmente ejercitada por uno de los copropietarios contra quien hubiera disminuido el valor del esclavo común o la actio fruti . Por su parte, Africano y Ulpiano conocían el empleo de las acciones locati et conducti cuando los copropietarios se repartían el disfrute del fundo común, tomado en arrendamiento por turnos de un año.
La forma o teoría de comunidad Germánica en cambio se caracteriza por la existencia de porciones ideales o cuotas que marcan el goce y la participación concreta de cada uno de sus miembros en el objeto, pudiendo disponer cada uno de la suya y considerándose como una situación incidental y transitoria, por lo que cada comunero puede pedir en cualquier momento la división (mater discordiarum) . Por el contrario, en la comunidad germánica lo verdaderamente importante es la relación personal que la sustenta, siendo la cuota el elemento que determina la inclusión en la comunidad y que, probablemente, funcionaría como límite en las relaciones internas de los miembros al mismo tiempo que como expectativa a una futura situación divisoria. Pero no da lugar, a diferencia del Derecho romano, a una posición jurídica particular del comunero que permita su disposición separadamente del resto del grupo comunal. La disposición corresponde a todos (propiedad en mano común) y no es posible una acción individual de división mientras subsista el vínculo personal que generó la situación comunitaria.
La modalidad del condominio germánico, estaba basada en el colectivismo agrario que se ejercía en la Hufe y cuya administración correspondía al Hausherr. A su muerte, la comunidad patrimonial (Vermögensgemeinschaft) continuaba entre todos los miembros de la familia, ya propietarios en vida del padre; de tal manera que no se producía la adición a una herencia, sino la continuidad en la posesión de los bienes.
Por último, el estudio de la regulación jurídica del condominio se cierra con las transformaciones más destacables aportadas por los derechos postclásico y justinianeo, aun y cuando es difícil separar la innovación entre unas y la otras, ya que la nueva concepción del condominio es fruto de una evolución apuntada ya en el Bajo Imperio y, en concreto, de la reforma procesal operada con respecto a la acción de división. En efecto, la actio communi dividundo tendrá por finalidad, no sólo operar la partición de la cosa común, sino también regular los conflictos que origina su gestión. Esto último, manente communione. Igualmente, el daño ocasionado por uno de los copropietarios a la cosa común puede ser inmediatamente perseguido en juicio, por medio de la communi dividundo, interpuesta durante la situación de indivisión.