2º Tramo, aun en el capitulo primero ( a 5.2)

Capítulo II:
Elementos básicos de la comunidad.

4.- Naturaleza jurídica de la comunidad.

Partíamos señalando en cuanto al tratamiento de la comunidad en nuestra legislación, que esta se trata como un cuasicontrato, sin perjuicio de que, como veremos, existen tipos de comunidad de origen convencional. La búsqueda de la naturaleza jurídica de la institución pasa siempre por la definición o análisis de la cuota.
Así, para explicar la comunidad se ha acudido a una teoría, conocida fundamentalmente en tema de derechos subjetivos, como es la de la interinidad. En ella, y partiendo de la base de que existe una pluralidad de sujetos que se relacionan con una cosa, se llega a la conclusión de que no hay un verdadero derecho de propiedad, sino que éste, al estar condicionado por la pluralidad de sujetos, origina una situación especial e interina que hace decaer el propio derecho.
Así, al haber una concurrencia de facultades y derechos diferentes sobre la misma cosa, se genera una situación particular en la que cada comunero tiene en su poder un derecho igual al derecho de propiedad exclusivo, pero que en cuanto a su ejercicio se halla limitado por la existencia de derechos iguales al suyo que pertenecen a los demás comuneros. Es entonces que, a través y en la cuota, encontramos la medida de la concurrencia de los derechos. Es esta teoría de la propiedad plúrima total , que es la más seguida en esta materia, frente, principalmente, a las teorías de la unificación, de la división, o de la situación interina.
La copropiedad, a decir de Henry Capitant, constituye un derecho real sin duda, pero distinto del dominio. Otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administración, pedir la partición de la cosa común y la de oponerse a los actos de enajenación que pretendan realizar los otros copropietarios.
Nuestro Código Civil permite distinguir dos tipos de comunidad, convencional e incidental, según derive del acuerdo de voluntades o de un hecho ajeno a la voluntad.
También puede definirse a la comunidad por su objeto, singular o universal, y según pueda pedirse o no la división, ordinaria o forzosa.
Por lo pronto vemos como de los arts. 1.437 y 2.284 del código civil, se desprende que los cuasicontratos, conviniendo que este es el título en donde se trata en nuestro código, se conciben como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
Adelantábamos ya que la noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes críticas por la doctrina moderna.
En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran ni contrato ni delito, se aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción clásica de cuasicontrato, se encuentra Planiol , quien señala:
a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al contrato, que casi es un contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún modo, no es su rol el crear obligaciones.
b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones fundamentales:
• Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto;
• Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningún modo.
c) El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto, en todos los cuasicontratos se distingue, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, y por ende, ilícito, injusto.
Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lícito. Sería en verdad un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto.
La naturaleza jurídica de la comunidad para una parte de la doctrina será entonces un cuasicontrato, a pesar de las criticas doctrinarias o bien derechamente un contrato de comunidad como veremos ocurre en la copropiedad.
Resulta, sin embargo, tanto más claro analizar la naturaleza jurídica de la institución desde el punto de vista de los derechos en concurso, para lo cual, útil resulta distinguir si la comunidad opera solamente sobre el dominio sin respecto de otros derechos reales o tiene aplicación en otros de ellos, se apresura el código en aclarar esto, sin perjuicio de contener las respuestas en distintas disposiciones; Sobre el usufructo, el artículo 772 señala que, “Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere”, colegimos entonces que la comunidad si tiene aplicación en el usufructo; En cuanto al derecho de uso y habitación, el artículo 812, dispone que, “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”, vemos que también es posible establecer este derecho real dentro del marco de la comunidad; Sobre los derechos reales de prenda e hipoteca, según gran parte de la doctrina no existe comunidad ; En relación a las servidumbres, el artículo 827 del Código Civil, que sostiene quema “Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente”, de lo cual concluimos que los varios sujetos, lo son de acuerdo a cuantos sean dueños del predio dominante.
En conclusión la naturaleza jurídica de la comunidad va determinada por la igualdad de derechos en conjunto, por ejemplo, no hay comunidad entre el fiduciario y el fideicomisario, toda vez que, sus derechos se opuestos, ya que mientras penda la condición en que consiste el fideicomiso, el fiduciario es dueño, con derecho expuesto a extinguirse si se verifica el hecho futuro e incierto, el fideicomisario por su parte, mientras penda la condición solo tiene a su haber una expectativa, un derecho eventual.
Entonces, la verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuando de ella se habla, es la pro indiviso, la pro diviso no es más que un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, están unidas o coligadas. Con razón se ha dicho que hasta la expresión “comunidad dividida” es cuestionable por contradictoria, sólo puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner en relieve el régimen jurídico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creación de vínculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurídicas.

5. Teorías explicativas de la institución.
5.2 De la Comunidad.
Sin duda, los dos tipos de comunidad más importantes son la comunidad romana y la germánica. Tipos que si bien tenían alguna concomitancia en un principio, la diferente evolución histórica de unos y otros pueblos se encargó de separar radicalmente. En el Derecho germánico el concepto de patrimonio siguió alejado de la noción ontológica del individuo único y centrado, probablemente a través de la familia en el conjunto (SIPPE) , facilitándose en el propio sistema económico la indivisión. Por el contrario, en el Derecho romano, la historia marcó un alejamiento de los miembros de la familia que derivó en un debilitamiento del apego a la tierra, manifestado en un sistema económico esencialmente agrícola, en suma, el consortium evolucionó hasta admitir una figura a priori contradictoria, que fue la comunidad incidental, de marcado carácter individualista.
Para el régimen clásico es esencial la idea de cuota como criterio delimitador de las facultades de disposición de cada comunero. La admisión de la concurrencia de varias partes ideales o cuotas sobre la cosa común se encuentra enunciada, por primera vez, en Quinto Mucio Escévola, tal y como queda reafirmado por Paulo, Ulpiano, Papiniano y Pomponio.
En términos generales, se observa cómo el condominio romano clásico se presenta como "un régimen individualístico”, en el que cada condómino tiene, independientemente, el ius faciendi y el ius prohibendi, con la particularidad de que si el primero excede de su ejercicio normal puede venir en conflicto con el segundo, el cual prima tal y como sucedía, análogamente en el derecho público, con la colegialidad de la magistratura" .
Asimismo, se plantea la cuestión de si el ius prohibendi es aplicable sólo a los actos de disposición material que afectan a la naturaleza de la cosa o, por el contrario, también se extiende a los casos de disposición jurídica con efectos en el conjunto del bien o bienes comunes. La respuesta es que para estos últimos se requiere elconsensus omnium o la voluntas omnium y, por tanto, la nulidad del acto que sanciona esta exigencia, haría menos necesaria la prohibitio.
Una vez analizadas las diversas actuaciones de los condóminos y sus consecuencias que conforman el régimen jurídico del condominio preclásico y clásico, se acomete la tutela procesal de éste, haciendo igualmente una distinción entre las acciones ejercitables in solidum y las que competen pro parte. Dentro de las últimas, la más característica es, sin duda, la reivindicatio, ejercitable en proporción a la respectiva cuota, para hacer valer el derecho individual a ésta . En segundo lugar, la cautio damni infecti, se presenta, aquí, como la promesa de indemnizar, pro parte, el daño causado. Sabino ya la había admitido y Juliano la retoma. Ulpiano y Paulo, a su vez, invocarán la autoridad de Juliano para declarar que cada condómino no puede reclamar la cautio más que por su parte, y, viceversa, no la deben más que por esa misma parte. Al igual que la cautio damni infecti podía ser solicitada por uno solo de los condóminos, también uno de los coherederos podía solicitar, pero sólo por su parte, la cautio legatorum, como promesa de ejecutar un legado.
En cuanto a las acciones en la concepción clásica es interesante la acción de división de la cosa común: la actio communi dividundo que, en época clásica, persigue únicamente esta finalidad. La determinación de las prestaciones recíprocas entre los condóminos viene supeditada al hecho de pedir la división. Así pues, para la reclamación de las praestationes, manente communione, en época clásica, se interponían otro tipo de acciones, tales como la acción noxal o la de peculio, así como la actio legis aquiliae, posible cuando un daño fuera causado a la cosa común por uno de sus copropietarios, la actio servi corrupti, igualmente ejercitada por uno de los copropietarios contra quien hubiera disminuido el valor del esclavo común o la actio fruti . Por su parte, Africano y Ulpiano conocían el empleo de las acciones locati et conducti cuando los copropietarios se repartían el disfrute del fundo común, tomado en arrendamiento por turnos de un año.
La forma o teoría de comunidad Germánica en cambio se caracteriza por la existencia de porciones ideales o cuotas que marcan el goce y la participación concreta de cada uno de sus miembros en el objeto, pudiendo disponer cada uno de la suya y considerándose como una situación incidental y transitoria, por lo que cada comunero puede pedir en cualquier momento la división (mater discordiarum) . Por el contrario, en la comunidad germánica lo verdaderamente importante es la relación personal que la sustenta, siendo la cuota el elemento que determina la inclusión en la comunidad y que, probablemente, funcionaría como límite en las relaciones internas de los miembros al mismo tiempo que como expectativa a una futura situación divisoria. Pero no da lugar, a diferencia del Derecho romano, a una posición jurídica particular del comunero que permita su disposición separadamente del resto del grupo comunal. La disposición corresponde a todos (propiedad en mano común) y no es posible una acción individual de división mientras subsista el vínculo personal que generó la situación comunitaria.
La modalidad del condominio germánico, estaba basada en el colectivismo agrario que se ejercía en la Hufe y cuya administración correspondía al Hausherr. A su muerte, la comunidad patrimonial (Vermögensgemeinschaft) continuaba entre todos los miembros de la familia, ya propietarios en vida del padre; de tal manera que no se producía la adición a una herencia, sino la continuidad en la posesión de los bienes.
Por último, el estudio de la regulación jurídica del condominio se cierra con las transformaciones más destacables aportadas por los derechos postclásico y justinianeo, aun y cuando es difícil separar la innovación entre unas y la otras, ya que la nueva concepción del condominio es fruto de una evolución apuntada ya en el Bajo Imperio y, en concreto, de la reforma procesal operada con respecto a la acción de división. En efecto, la actio communi dividundo tendrá por finalidad, no sólo operar la partición de la cosa común, sino también regular los conflictos que origina su gestión. Esto último, manente communione. Igualmente, el daño ocasionado por uno de los copropietarios a la cosa común puede ser inmediatamente perseguido en juicio, por medio de la communi dividundo, interpuesta durante la situación de indivisión.